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Marchés publics et placement en liquidation judiciaire du titulaire du marché

Auteur : ROUSSE Christian
Publié le : 28/11/2013 28 novembre nov. 11 2013
Actualités du cabinet

Dans un marché public de travaux, la retenue de garantie peut-elle être exigée avant l'expiration de l'année de parfait achèvement au motif que l'entreprise titulaire serait placée en liquidation judiciaire ?

Pas de remboursement anticipé de la retenue de garantie en cas de placement en liquidation judiciaire du titulaire du marchéC'est par la négative que le Ministère de l'économie et des finances a répondu à cette question du Sénateur Jean Louis Masson dans une réponse ministérielle du 10 octobre 2013. (Rép. min. n° 06587 : JO Sénat Q, 10 oct. 2013, p. 2974)

Reprenant les termes de l'article 101 du Code des marché publics, le Ministère rappelle en premier lieu que la retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées lors de la réception des travaux, fournitures ou services, ainsi que celles formulées, le cas échant, pendant le délai de la garantie de parfait achèvement.

L'article 44.1 du CCAG Travaux (version 2009) précise que ce délai de parfait achèvement est, sauf prolongation contractuelle, d'un an à compter de la date d'effet de la réception.

S'agissant de l'exigibilité de cette retenue, l'article 103 du Code des marchés publics précise quant à lui que celle-ci est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai garantie.

Ces grands principes étant rappelés, quid de l'hypothèse dans laquelle le titulaire du marché est placé en liquidation judiciaire aussitôt après la réception ?

La procédure de liquidation, qui tend à mettre fin à l'existence de l'entreprise en réalisant ses éléments d'actif et de passif, rend-elle exigible la retenue de garantie avant l'expiration du délai de parfait achèvement ?

Pour répondre à cette question il fallait en premier lieux se référer aux dispositions régissant la procédure de liquidation judiciaire.

A cet égard, l'article L. 643-1 du Code de commerce dispose :

"Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues"

Il ne faut cependant pas se méprendre sur la portée de cette disposition qui ne concerne que les dettes de l'entreprise et ne profite donc qu'aux créanciers de celle-ci.

Les créances à terme de l'entreprise placée en liquidation judiciaire ne sont pas rendues exigibles du fait de cette procédure.

Or, rappelle le Ministre, la retenue de garantie constitue une créance détenue par le titulaire du marché sur le maître de l'ouvrage.

S'agissant d'une créance de l'entreprise placée en liquidation judiciaire, les dispositions de l'article L. 643-1 du code de commerce n'ont donc pas vocation à s'appliquer : la liquidation judiciaire ne rend pas exigible la retenue de garantie.

Ainsi en l'absence de jurisprudence contraire, l'article 103 du Code des marchés publics s'applique :

La retenue de garantie ne peut être remboursée par la personne publique au liquidateur judiciaire avant l'expiration du délai d'un an suivant la réception.

A l'analyse cette réponse ministérielle ne peut qu'emporter l'adhésion.

En effet, accepter un remboursement anticipé de la retenue de garantie au seul motif que le titulaire serait placé en liquidation judiciaire viderait de son objet la retenue de garantie.

Celle-ci est en effet précisément constituée pour garantir le paiement des travaux de reprise des malfaçons objet de réserves à la réception de l'ouvrage ou survenues jusqu’à l'expiration du délai de parfait achèvement. (En ce sens : CE, 19 nov. 1971, St nationale de construction, n° 73664)

Elle a donc pour objectif d'offrir au maitre de l'ouvrage une garantie financière contre la défaillance de l'entreprise, défaillance pour le moins consommée et irréversible lorsque l'entreprise fait l'objet d'une liquidation judiciaire !

Dès lors, d'un point de vue pratique, qu'advient-il de la retenue de garantie ?

Deux situations sont envisageables :

  • Soit le liquidateur sollicite du Tribunal une prorogation du délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée, étant précisé qu'à l'expiration d'un délai de deux ans à compter du jugement de liquidation judiciaire, tout créancier pourra saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure. (Art. L. 643-9 C. com)
  • Soit le liquidateur décide de prononcer la clôture de la liquidation judiciaire sans que cet élément d'actif ne soit réalisé.
Dans cette hypothèse, la procédure pourra toujours être reprise à l'expiration du délai de parfait achèvement, à l'initiative d'un créancier, du liquidateur précédemment désigné ou même à l'initiative du Tribunal lui-même sur saisine d'office. (Art. L643- 3 C. com)

A défaut, la retenue de garantie reviendra au bénéfice de la collectivité publique après extinction du délai de prescription et figurera au titre des recettes exceptionnelles...





Cet article n'engage que son auteur.

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